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BUSCA E APREENSÃO ENVOLVENDO PESSOA DETENTORA DE FORO PRIVILEGIADO


FONTE: AVENA, Norberto. Processo Penal. 11. ed. São Paulo: Editora Método, 2019

O tema relacionado à busca e apreensão, no caso de indivíduo detentor de foro por prerrogativa de função, apresenta nuances importantes, que devem ser observadas tanto pela autoridade que determinar a diligência quanto pelo seu executor, sob pena de ilicitude da prova eventualmente obtida.

Tratando-se de busca domiciliar que deva ser precedida da expedição do competente mandado judicial, é evidente que a diligência deverá ser ordenada pela autoridade judiciária que, legal ou constitucionalmente, tiver competência para investigar ou processar, conforme o caso, a pessoa em favor da qual milita o privilégio de foro. Um juiz de direito, por exemplo, abstraídos os casos de flagrante, desastre e prestação de socorro, apenas estará sujeito à operação de busca e apreensão em sua residência se com ela concordar ou em razão de mandado expedido pelo Presidente do Tribunal de Justiça, ou por determinação do Órgão Especial, ou ainda por quem estes delegarem (v.g., Vice-Presidente do Tribunal). Isto ocorre porque a busca e apreensão caracteriza-se como ato de investigação e, de acordo com o art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar 35/1979, quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação. O mesmo se diga em relação aos membros do Ministério Público, dispondo o art. 41, parágrafo único, da Lei 8.625/1993 que quando, no curso de investigação, houver indício de prática de infração penal por parte de membro do Ministério Público, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá imediatamente, sob pena de responsabilidade, os autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração e, desse modo, postular a ordem judicial de busca e apreensão junto ao Tribunal de Justiça para eventual processo e julgamento do promotor investigado.

Sendo, contudo, hipótese de busca pessoal, é preciso diferenciar duas situações: uma, a busca de caráter repressivo, vale dizer, realizada com o objetivo de apurar infração penal em que haja fundada suspeita do envolvimento de ocupante de cargo com prerrogativa de função; outra, a busca em atividade preventiva, assim compreendida a decorrente de abordagem policial de caráter geral, não visando à pessoa determinada.
No primeiro caso – busca pessoal a ser realizada com o propósito de investigar determinada pessoa detentora do foro privilegiado –, a diligência exige determinação da autoridade legalmente incumbida do poder de investigá-la – no caso dos juízes, o Presidente do Tribunal de Justiça ou o Órgão Especial, e, no caso dos membros do Ministério Público, o Procurador-Geral de Justiça – sem prejuízo da necessidade de estarem presentes os requisitos ensejadores da medida estipulados no art. 244, do CPP: fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, e quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Já no segundo – busca não direcionada a esta ou àquela pessoa, mas, sim, a um número indeterminado de indivíduos que passarem ou estiverem em determinado local (blitz de trânsito, por exemplo) – se, por ocasião da abordagem, identificar-se a pessoa abordada, mediante apresentação da carteira funcional ou documento hábil, como autoridade detentora de prerrogativa de função, não deve o policial realizar a revista. A partir daí, duas situações poderão ocorrer: uma, a de não existir qualquer indicativo da prática de conduta delituosa, caso em que o abordado deverá ser liberado; outra, a de que, pelo cenário de atos, fatos e circunstâncias constatado na abordagem, surja fundada suspeita de que o abordado possa estar trazendo consigo coisa proibida ou instrumento ou objeto de crime. Nesta última hipótese, concordamos com a orientação de que “o policial poderá apreender o veículo e convidar o suspeito a acompanhá-lo à Delegacia de Polícia. No local, a autoridade policial procurará localizar o superior hierárquico para participar do ato de busca e apreensão e, se for o caso, acompanhar eventual lavratura de auto de prisão em flagrante. Por exemplo, se for um Juiz de Direito, tentará chamar o Presidente do Tribunal de Justiça e, se não o encontrar, o Vice-Presidente ou o Corregedor”¹ .

Há, todavia, nesta última hipótese, um problema: é que o Plenário do STF, no julgamento de Questão de Ordem na Ação Penal Originária 937 (em 03.05.2018), deliberou no sentido de que, em se tratando de Parlamentares Federais, o foro por prerrogativa de função a eles conferido se aplica apenas a crimes cometidos no exercício do cargo e em razão das funções a ele relacionadas (propter officium). E mais: não obstante o referido entendimento do STF tenha sido restrito a Deputados Federais e Senadores, a tendência é a de sua extensão a pessoas detentoras de mandato eletivo com prerrogativa de foro perante outros tribunais, a exemplo dos deputados estaduais e prefeitos. No âmbito do STJ, inclusive, a recepção do entendimento do STF na referida AP 937 foi firmada nos julgamentos do Agravo Regimental na Ação Penal Originária 866/DF e na Questão de Ordem na Ação Penal Originária 857/DF, a primeira em relação a Governador de Estado e a segunda referente a Conselheiro de Tribunal de Contas Estadual, ambas restringindo o foro por prerrogativa de função à hipótese de crime praticado em razão e durante o exercício do cargo ou mandato.

Pois bem, a partir deste cenário que surge a seguinte questão relativa à busca pessoal: levando em consideração que, segundo a nova orientação do STF, a prerrogativa de função condiciona-se a que a conduta delituosa tenha sido praticada no exercício do cargo e em razão dele, qual deverá ser o procedimento da polícia, civil ou militar, quando, em abordagens de caráter geral, detectar que a pessoa abordada, em que pese ocupante de cargo ou titular de mandato com prerrogativa de função, é suspeita de estar trazendo consigo coisa ilícita ou objeto sujeito à apreensão e não está no exercício de funções respectivas? Imagine-se, por exemplo, a hipótese de que, durante a madrugada, em determinado município do interior do Estado, a Polícia Militar aborde um carro cujas características são idênticas às de um veículo cujo motorista, há pouco, havia participado de briga de trânsito e efetuado disparos contra o automóvel do outro envolvido. Considere-se, outrossim, que, ao ser abordado, tenha dito indivíduo se identificado como Parlamentar Federal. Ora, nesta situação, é óbvio que não se encontra o indivíduo abordado no exercício de funções relacionadas ao mandato que desempenha. Independentemente disso, compreendemos que descabe ao agente público que efetuar a abordagem o juízo quanto ao seu enquadramento ou não nas condicionantes fixadas pelo STF na AP 937-QO, as quais, como dito alhures, afastam o foro privilegiado nas hipóteses de infrações que não tenham sido praticadas durante o exercício do cargo e relacionadas às funções desempenhadas. Legitimidade para tal valoração quem possui, nessa fase inicial da apuração, é o Delegado de Polícia (se perante ele comparecer ou for apresentado o indivíduo), que, nos termos do art. 2º, caput, da L. 12.830/2013, exerce funções de natureza jurídica. A ele caberá, então, em decisão fundamentada, compreendendo incidente hipótese de prerrogativa de função, solicitar a presença de superior hierárquico do abordado para acompanhar a busca pessoal e, se for o caso, a lavratura do competente auto de prisão em flagrante; ou, então, realizar, de imediato, a busca pessoal, caso, presentes as fundadas suspeitas a que alude o art. 242 do CPP, não constate o enquadramento do abordado nas balizas fixadas pelo STF para a incidência das regras de prerrogativa de função. Aportando, posteriormente, o expediente policial a juízo, verificarão o Ministério Público e o Poder Judiciário a correção ou não do procedimento do Delegado de Polícia, adotando, a partir daí, as providências processuais pertinentes ao caso. Mas, atenção: Sem embargo desse nosso entendimento, orientamos cautela ao Leitor e acompanhamento da evolução do tema em sede de jurisprudência. Isto porque há, também, quem defenda a ideia de que ao agente público que realizar a abordagem cabe realizar a busca pessoal na pessoa que se identifique como detentora de prerrogativa de função na hipótese de não estar o abordado, evidentemente, no exercício das funções relacionadas ao cargo que lhe confere o privilégio.